未办理抵押登记时担保责任的认定

【案情简介】2014年1月28日，A公司向B某借款300万元，C公司以其所有的土地使用权及地上在建房屋、D某以其所有的房产、E某以其所有的房产及房产范围内的土地使用权作为抵押物，共同为A公司与B某间的借款提供抵押担保。各方签订了《借款抵押担保合同》，合同签订后，抵押人（C公司、D某、E某）均将上述抵押财产的权属凭证原件交至B某收执，但未就上述抵押财产办理抵押登记。

B某以要求A公司承担清偿借款以及C公司、D某、E某承担借款连带清偿责任为由提起诉讼。

B某诉求之一：

判令B某有权以C公司所有用于借款抵押，坐落在X小区、地号为X、图号为X的土地一块及在建房屋[土地使用证号：X、面积为X㎡]折价或以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。 D某、E某在担保财产的全部价值内对上述债务承担连带清偿责任。

【案件焦点】本案涉及不动产抵押，债权人与抵押人签订担保合同，但未办理抵押登记，法院应如何认定担保责任。

【法院裁判要旨】

《借款抵押担保合同》，系各方当事人的真实意思表示，亦未违反法律的禁止性规定，合法有效。

1、关于B某是否对抵押财产享有优先受偿权。

根据《物权法》第一百八十七条规定，以不动产作为抵押物的，抵押权自登记时设立。本案《借款抵押担保合同》中所涉及的抵押财产均未办理抵押登记，故相应抵押权未经设立，债权人无权就上述抵押物优先受偿。

2、关于抵押人（C公司、D某、E某）担保责任承担问题。

因抵押合同的成立与抵押权的设立分属债权行为与物权行为两类不同的法律行为，所依据的法律基础亦不相同，故抵押权设立与否不影响抵押合同的成立生效。

本案中，《借款抵押担保合同》经由各方协商并签字盖章确认，系各方当事人的真实意思表示，且在合同签订后，抵押人亦将抵押物所涉的权利凭证原件交付于B某收执，虽所涉抵押物未办理抵押登记，抵押权未能设立，但不影响该合同的效力。

因抵押合同作为设权合同，其效力独立存在，抵押人应根据合同约定之义务，促使抵押权的设立生效，若因合同所涉的抵押权未能设立，致使债权人在合同项下没有可供执行的抵押权，抵押人则应承担抵押权未有效设立的担保义务。

本案中，因原被告未就抵押权未设立所致的违约责任进行特别约定，另外《借款抵押担保合同》所涉的借款现已到期，无继续办理抵押登记之必要。因此，综合本案违约原因、过程程度、债务履行情况等原因，抵押人（C公司、D某、E某）应当各自以抵押物价值为限在债务人即A公司未能清偿债务范围内承担补充清偿责任。

 【法官后语】

1.未设立抵押权的抵押合同的效力

  物权法实施后，根据“物权变动与其原因行为的区分原则”，引起物权变动的原因行为是否有效，应当依照原因行为生效的构成要件进行判断，不以无权变动成就与否作为依据。因此，债权人与抵押人订立抵押合同后，未办理抵押登记的，不影响抵押合同的生效。

Ø 《中华人民共和国物权法》（2007）

第十五条  当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

Ø 《民法典》 

 第二百零九条   

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。

   依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

债权人与抵押人约定，就抵押物需办理抵押登记的，属于典型的抵押担保合同。在当事人约定设立不需要登记的不动产抵押权时，双方当事人因欠缺办理不动产抵押登记该法定实质要件的合意，属于非典型担保，是介于人的保证和物的担保之间的债权担保形式。当事人以法定形式之外的形式设定具有担保性质的合同条款，除有法律规定的无效情形外，应当认定合同有效并依约确定双方的权利和义务。

2、有办理抵押权登记合意情境下债权人的请求权

（1）继续履行合同

 当债权人和抵押人对抵押登记达成合意时，抵押人有义务协助债权人办理抵押登记，债权人对抵押人享有登记请求权。在能够继续办理抵押登记的情况下，当债权人行使登记请求权，要求抵押人办理抵押登记时，应依照《合同法》第一百零七条的规定，判决抵押人承担协助办理抵押权登记的违约责任。抵押权成立后，债务人即可就抵押物取得优先于其他至安全人的受偿权。

Ø 《合同法》（1999）

   第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

Ø 《民法典》

   第五百七十七条   当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

Ø 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（2021.1.1）

（二）不动产抵押

　　第四十六条 不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。

（2）承担赔偿责任

抵押物已过户至他人名下或者已为他人办理抵押权登记等情况发生时，抵押人继续履行合同即办理抵押登记客观上失去了可能性，抵押人应向债权人承担赔偿损失的违约责任。《合同法》第一百一十三条规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

Ø 《合同法》

第一百一十三条

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

Ø 《民法典》

 第五百八十四条   当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

①赔偿损失性质上为连带责任。有观点认为，抵押人承担的是具有先诉抗辩权的补充责任，理由如下：民法上的损失以实际存在为前提，无损失既无赔偿。债权人是否存在损失，在对债务人提起诉讼并强制执行完毕之前，尚不得而知，仅是存在遭受损失的可能性，此种损失即债务人的财产不足以清偿全部债务时，债权人有权就在抵押物的价值范围内优先受偿的可得利益。笔者认为，上述观点有一定的依据，但是对抵押人未办理抵押登记给债权人造成的损失把握并不精确。债权人与抵押人履行合同后可以获得的利益是对抵押物取得抵押权，抵押权人在债务人不能履行到期债务，依法享有就担保财产即抵押物优先受偿的权利，此时，抵押人并不享有“先诉照顾”或者“顺位照顾”等补充债务人享有的优惠，故债权人在抵押人未办理抵押登记时，可径行要求抵押人承担连带清偿责任。

②赔偿损失以抵押物价值为限。损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，债权人与抵押人订立抵押合同时，抵押人能够预见的损失以抵押物的价值范围为限，故抵押人违约时其承担的赔偿范围应以抵押物价值为限。

3、缺失办理抵押权登记合意情境下债权人的请求权

债权人与抵押人订立抵押合同时，抵押人将不动产权利证书交付债权人收执，债权人认为收执权利证书，无须办理抵押登记；或者债权人与债务人的债务期限较短，债权人同意抵押人提供担保，无须办理抵押登记；等等。

在上述情形下，债权人认可了抵押人提供的债权担保功能，双方当事人对无须办理抵押权登记达成合意，基于意思自治原则，此时，抵押人提供的是介于人的保证和物的担保之间的一种债的担保，抵押人提供抵押物的表现更具有倾向于展示担保实力，是民间大量存在的非典型担保形式。

当事人订立抵押合同的意思表明，抵押人同意在债务人未能清偿债务的情况下，以特定物作为担保优先向债权人清偿债务。债权人可要求抵押人承担抵押合同上的担保义务，抵押人应以抵押物的价值为限承担连带清偿责任。在此，抵押人承担的合同义务类似于在特定物的价值范围内承担人的保证，双方当事人对此种担保形式上并未赋予抵押人“先诉抗辩”“顺位抗辩”等权利，参照担保法关于人的保证的规定，债权人得以直接要求抵押人承担连带清偿责任。

案例索引：龙南县人民法院 | （2015）龙民二初字第292号

来源：《中国法院2017年度案例——借款担保纠纷》国家法官学院案例开发研究中心编，中国法制出版社，P196-200